[책리뷰] 범죄와 형벌 - 체사레 베카리아

저자 체사레 베카리아
평점 9

개요
이 책은 계몽시대를 살아간 이탈리아의 체사레 베카리아(Cesare Beccaria 1738-1794)가 1764년에 발표한 책으로, 근대 형법과 형사절차의 근본이 된 바이블이다.

짧은 책이지만 47개의 챕터로 이루어져 있으며, 그 중 사형제 반대 논변이 가장 유명하다. 그 외에 죄형법정주의, 무죄추정의원칙, 최대 다수의 최대 행복 등 이 책이 왜 근대 형법이 바이블이 되었는가가 아주 간결하게 그러나 확고하게 제시되어 있다.

가끔 코믹한 부분도 있어서 재미있게 읽을 수 있는 책이다.

내용
47개의 챕터로 이루어진 이 책은 초반부는 형벌이 어떤것인가, 형벌의 목적이 무엇인가를 밝히고 있고 중간부터는 다양한 법적 용어와 사례들, 예를 들어 결투, 밀고, 고문, 사형, 절도, 명예훼손, 미결구금 등 어떻게 다루어져야 하는가를 논한다. 후반부는 범죄를 예방하기 위해 무엇이 필요한가를 짧게 논하고 있다.

47개 챕터 대부분을 소개하는 것이 책리뷰 성격에 맞는거 같아서 각 챕터별로 내용과 주요 문장들을 소개한다. 내용이 없는 것은 생략.

0. 서론
서론에서 베카리아는 형벌의 잔혹성과 형사절차의 난맥상을 연구하고 밝힘을 쓰고 있다.

저자가 생각하는 가장 현명한 법 이란 '사회의 이익을 자연스럽게 분배하는 종류의 법'을 뜻한다. 서론에서 유명한 말이 나오는데, 제레미 벤담이 이 말을 보고 영감을 얻었다고 한다.

최대 다수에 의해 공유된 최대의 행복, 법은 바로 이 목적에 비추어 평가되어야 한다.
p 8

1. 형벌의 기원

개인의 자유는 끝없는 전쟁 상태에서 온전히 지켜질 수 없기 때문에 개인들은 그 자유의 일부를 희생해서라도 그 나머지 자유의 몫을 평온하고 안전하게 누리고자 한다.

공공선을 위해 개개인이 희생한 자유의 몫의 총합이 한 국가의 주권을 구성한다.
p 11

사회의 계약으로 만들어진 국가는 각 개인들이 희생한 자유를 보호해야 할 의무를 갖는다. 모든 인간은 압제적인 심성을 갖고 있으므로 사회를 혼란에 빠뜨리는데 이를 막기 위해 형벌이 필요하다고 한다.

2. 형벌의 근본 원리
오직 공공의 이익만을 위해 자신의 개인적 자유의 한 부분을 내놓는 사람은 없으므로, 다른 사람들이 자신의 자유를 지켜 주도록 설득하는데 필요한 최소한의 정도의 자유만을 내놓게 된다.

이렇게 개인이 포기한 각자 최소한의 몫의 총합이 형벌권을 구성하게 된다. 그 이상의 것은 무엇이든 권력 남용이다.

3. 앞 장의 원리로부터의 귀결
1) 범죄에 대한 형벌은 오직 법률을 통해서만 가능하다(죄형법정주의). 재판관이 법률에 규정된 한도를 넘어선 형벌을 과 할 경우 그 형벌은 부정의한 것이다.

2) 사회 계약의 속성은 쌍방에 동시 구속력을 갖기 때문에 왕부터 미천한자까지 모두 똑같이 적용받는다.

3) 주권자 즉, 입법권을 가진 자는 법률을 제정할 수만 있을 뿐 재판할 권한은 없다.

4) 필요이상의 잔혹한 형벌은 정의에 반하고 사회계약에도 반한다.

4. 법률의 해석
형사 사건에서 법관은 형법을 해석할 권한이 없다.

법관은 입법자가 아니다. 법관이 자신의 주관에 따라 판결하게 된다면 시민은 다수의 소압제에 구속되는데, 다수의 소압제를 시정하기 위한 방법은 1인의 압제를 수용하는 길 밖에 없다. 즉, 법관이 자의적으로 법해석을 하게 된다면 이를 해결할 수 있는 일은 1인 독재밖에 없다는 뜻이다.

같은 인간도 다른 시기에는 다른 관점을 지니게 된다. 따라서 법의 정신은 한 법관의 논리에 좌우되고, 그의 이해력에 의존한다.

...한 시민의 운명이 재판부에 따라 몇 번씩 달라질 수 있음을 본다.

...동일한 범죄를 동일한 법원에서 다룰 경우에도 시기에 따라 달리 처벌되는 경우도 보인다.
p 22

5. 법률의 불명확성
자의적인 법해석이 해악이라면, 법의 해석을 불가피하게 만드는 법의 불명확성 또한 해악이다.

6. 범죄와 형벌 사이의 비례
형벌은 범죄에 비례해야 한다(형벌 비례의 원칙). 범죄의 등급을 정확히 하고 범죄의 한계를 명확히 하는것이 중요하다.

7. 형벌 측정에서 범하는 오류
범죄의 진정한 척도가 범죄자의 의사에 있다고 믿는 것은 잘못이다.

개인의 주관적 의사를 범죄의 척도로 삼는 방식 하에서는, 개인별로 별개의 법전을 만들어내야 하며, 각 범죄마다 새로운 법을 만들어야 한다. 예를 들어 반성의 기미가 보인다고 형을 감해주거나, 또는 보이지 않는다고 과중 처벌하는 것은 말도 안되다는 것이다.

8. 범죄의 분류
범죄는 크게 공안 범죄와 사인간에 일어나는 일반 범죄로 나뉘어진다.

9. 명예에 대하여
10. 결투
11. 공공의 평온

군중의 감정은 청중의 숫자가 많을수록 힘을 얻고, 명료하고 조용한 이성의 소리에는 귀를 막으면서, 모호하고 신비적인 열정에 영향을 받는다.
p 45

이 같은 군중의 열정이 위험하게 분출되는 것을 막기 위해 집시법과 경찰이 필요하다. 그러나 그럼에도 치안 활동이 법에 의해 규정되지 않는다면 이는 또 다른 자유의 침해가 될 것이다.

12. 형벌의 목적

형벌의 목적은 감각적 존재인 인간을 괴롭히고 고문하는데 있지 않고, 이미 범해진 범죄를 원상태로 되돌려 놓자는 것도 아니다.

국가는 개개인의 사적 욕망에 좌우되지 않고 그러한 욕망을 조용히 누그러뜨리는 조절자로 기능해야 한다.

이유없는 잔혹성은 광신적 격정의 도구이든지, 무능한 폭군이 자행하는 도구에 불과하다.

형벌의 목적은 오직 범죄자가 시민들에게 새로운 해악을 입힐 가능성을 방지하고 타인들이 유사한 행위를 할 가 능성을 억제시키는 것이다.
p 49

13. 증인
증인의 신빙성 여부는 그가 사건에 어떤 이해관계가 있느냐에 영향을 받지 그 개인의 평판에 의해 영향받는 것이 아니다.

하나의 증언만으로 유죄를 인정할 수 없으며, 모든 사람은 무죄로 추정될 권리를 갖는다는 원칙을 따른다(무죄추정의 원칙).
p 51

말은 듣는 이의 기억 속에만 남아있는데, 그 기억이란 정확성이 떨어지는 데다 편견이 섞이기 마련이다.

14. 범죄의 입증과 재판방식
증거는 완전증거와 불완전증거로 구분될 수 있는데, 완전증거는 피고인이 무죄일 가능성을 배제하는 증거이고 불완전 증거는 무죄일 가능성을 배제할 수 없는 증거를 말한다.

증거가 많을수록 사실의 개연성이 높아지며 범죄가 확실해야 형벌을 과할 수 있다.

무지한 자는 감각적으로 판단하고, 전문가는 학설과 의견으로 판단한다. 증거의 확실성은 이 둘 다에 의해 평가받을 수 있으므로 주심 판사와 함께 추첨으로 선정된 시민 보조자들을 두고 함께 재판하는 제도가 바람직하다(배심원제).

15. 밀고
밀고의 관행은 사람들을 거짓말하고 눈치보는자로 만든다.

16. 고문
피고인의 자백을 받아내기 위해 많은 나라가 고문을 하는데, 재판관이 판결하기 전에는 누구도 유죄라고 할 수 없기 때문에 사회는 피고인에 대한 공적 보호를 철회할 수 없다.

유무죄 판단이 내려지지 않았는데도 고문이라는 징벌을 가하는 것은 불가하다.

만약 피고인이 범죄자라면 지은 범죄에 대한 형을 받으면 되는 것이기에 고문은 쓸모없거나 과중한 처벌이 된다. 피고인이 결백하다면 결백한 자를 고문에 처한 것이기 때문에 불의한 것이다.

고통의 감각이 고문하는 자의 모든 마음을 지배하는 지점까지 이르게 되면 그에게는 잠시라도 그 고통을 면할 지름길을 택하는 것 이외에는 어떤 자유로운 선택을 할 여지가 없게 된다. 진실을 밝히기 위해 사용된다고 자처하는 바로 그 수단으로 인해 범죄자와 결백한 자의 차이점이 사라지게 되는 것이다.

17. 벌금형에 대하여
18. 선서
피고인에게 요구되는 선서는 법률과 자연적 인간감정 사이의 모순을 보여준다. 선서를 어기면 신을 모독하게 되고, 선서대로 하면 자신을 파멸로 이끌게 되는데, 왜 한 인간을 진퇴양난의 택일을 강요하도록 하는가?

19. 형벌의 신속성
범죄가 발생한 후 곧바로 신속한 처벌이 이루어지는 것이 정당하다. 불확실성이라는 무용하고 잔혹한 고통은 범죄자에게 또 다른 처벌이기 때문이다. 구금은 도주를 방지하거나 증거인멸을 방지하기 위해 필요한 정도를 넘으면 안된다.

일반적으로 형벌의 부담과 범죄의 결과는 일반인에게는 가능한 효과적이어야 하되, 수형자에가는 가능한 관대해야 하는 데 사회를 결합할 때 사람들은 가능한 최소의 해악만을 자신이 부담하기로 약정했기 때문이다.

20. 폭력범
기득권층이 약자와 빈민을 공격했을 경우 이를 벌금형으로 다스려서는 안된다. 법이 이를 허용할 때는 어떠한 자유도 존립할 수 없게 되는데, 인간이 인격체가 아니라 하나의 물건이 되어버리기 때문이다.

21. 귀족에 대한 처벌
사회에서 불평등이 불가피하고 또 유용하다고 하더라도, 개인적 능력과 공적에 따른 불평등이 아니라 계급간의 불평등을 유지시키는 것이 과연 바람직한가? 최상급 시민-귀족과 최하급 시민은 동등하게 처벌받아야 한다.

형벌은 범죄에 의해 사회에 야기된 손해에 의해 양정되어야지 범죄자의 감수성에 비례하여 내려져서는 안된다. 형벌이 각 개인에게 미치는 효과는 다양하기 때문에 형벌상의 평등이란 단지 외재적일 수 밖에 없다.

22. 절도
23. 명예훼손
명예를 훼손하는 행위는 처벌받아야 한다.

광신도의 자존심에 제동을 걸기 위해서는 구경꾼의 자존심을 이용하는 형벌, 즉 대중의 조소와 모욕이 가장 합당하다.

실로 조소와 모욕이라는 제재는 진리 그 자체도 거의 이겨낼 수 없을 정도의 위력을 갖고 있다.

그에 맞서 진실이 승리하려면 지속적이고 불굴의 노력이 뒤따라야 할 정도이다.
p 92

24. 무위도식에 대하여
25. 추방 및 재산몰수형
26. 가족의 정신 생략
27. 형벌의 관대성에 대하여
형벌이 잔혹해질수록 범죄자는 그 처벌을 피하기 위해 위험을 무릅쓰게 된다.

그는 한 범행에 대한 처벌을 피하려는 일념에서 여러 후속범죄를 저지를 수 있다. 형벌이 잔혹해질수록 그에 비례하여 인간의 마음은 완강하고 무감각해지게 된다.

한 형벌이 그 목적을 달성하기 위해 필요한 것은 범죄자가 형벌을 통해 받은 해악이 범죄로부터 얻는 이익을 넘어서는 정도로 충분하다.

28. 사형

인간은 무슨 권리로 그의 이웃을 도살할 수 있는 것인가?

주권과 법의 원천이 되는 권능으로부터 나온 것은 확실히 아니다. 법은 각 사람의 개인적 자유 중 최소한의 몫을 모은 것 이외에 어떤 것도 아니다. 그런데 자신의 생명을 빼앗을 권능을 타인에게 기꺼이 양도할 자가 세상에 있겠는가?

개인의 자유 가운데 최소한의 몫의 희생 속에서 어떻게 모든 가치 중 최대한의 것인 생명 그 자체가 포함된다고 해석할 수 있을까?
p 111

사형이 긍정되는 경우는 두 경우 뿐이다.

하나는 범죄자의 존재 자체가 추가적인 테러를 야기할 수 있다면 사형은 불가피하다. 다른 하나는 한 사람의 죽음이 타인의 범죄를 억제하는 유일한 방법일 경우이다. 그러나 범죄에 대한 가장 강력한 억제력은 한 악당이 처형되는 장면에서 생겨나지 않는다. 오히려 종신 노역형이 사형보다 효과가 좋다.

법은 공공의사의 표현이다.

법은 살인을 미워하고 또 처벌한다.

그런데 그런 법이 스스로 살인죄를 범하다니 얼마나 어리석은가.
p 119

29. 미결구금
미결구금도 일종의 형벌이기 때문에 오직 법률로만 규정된 경우에 가능하다.

재판관은 인류의 보편적 감수성을 대행하여 응징하는 자가 아니다. 그는 사람들을 결합시키는 사회계약의 수호자이다. 법률은 행동에 내재한 해악을 응징하는 것이 아니라 사회계약을 수호하는 것이다.

경미한 범죄에 있어서 피해자가 용서함으로써 가해자가 벌을 면하는 경우가 있는데 이것은 자애롭고 인도적이지만 공공선에 반한다. 형벌권은 어떤 한 개인에 속하는 것이 아니라 모든 시민 혹은 주권자에게 속하는 권리이다. 피해자인 한 시민은 그 권리 가운데 그 개인의 몫 만큼은 포기할 수 있지만 타인들의 몫에 속하는 부분을 무효로 할 수는 없는 것이다.

30. 소송기간 및 시효
피고인은 자신을 방어하기에 충분한 시간 및 적정한 수단이 허용되어야 한다. 만일 증거를 준비하기 위해 필요한 기간을 재판관이 정할 수 있다고 한다면 재판관을 입법자로 세우는 셈이다.

31. 입증하기 어려운 범죄
간통, 동성애를 다루는 파트.

32. 자살 및 국적이탈
33. 밀수입
밀수되는 물품을 압수하는 형은 매우 합당하다. 그러나 그 이전에 더 유효한 조치는 관세를 인하하면 된다.

34. 파산에 대하여
35. 성역에 대하여
법이란, 그림자가 몸을 따르듯이 법의 힘은 모든 시민을 따라다녀야 한다. 성역의 존재는 형벌을 통해 범죄를 억제시키는 것보다 더욱 범죄를 조장하는데 기여한다.

36. 현상금에 대하여
37. 미수 공범 및 제보한 공범에 대한 형면제
38. 유도신문에 대하여
39. 특별한 종류의 범죄에 대하여
40. 그릇된 공리관념에 대하여
상상속의 불편 혹은 사소한 불편에 대한 생각 때문에 무수한 실제적 이익을 희생시키는 것은 그릇된 공리관념이다.

예를들어 무기소지를 금지하는 법률은 이에 해당한다. 무기소지 금지법에 의해 무장해제 당하는 자는 범죄성향도 없고 범죄기질도 없는 자 뿐이다.

41. 어떻게 범죄를 예방할 것인가.
수 많은 사소하고 무해한 행위를 금지하는 것은 후속적인 범죄를 예방하는 것이 아니라 새로운 범죄를 만들어내는 것이다. 범죄유혹으로 연결될 모든 짓들을 완전히 금지한다면 우리 인간은 어떤 상태로 환원되는가. 그것은 사람들에게 그의 모든 감각의 사용을 박탈할 것을 요구하는 것이다.

범죄를 예방하려면 우선 법률을 간단명료하게 해야한다. 법률을 두려워하는 것은 바람직하지만 다른 인간들을 두려워하 게 되는 것은 온갖 범죄의 원천이 된다.

42. 지식
지식(계몽)의 확산은 무지의 먹구름을 걷어내고 비이성적인 권력을 견제할 수 있으며 법률은 확고해진다.

43. 재판관
44. 포상
덕성을 포상하면 범죄를 예방할 수 있다.

45. 교육
46. 사면
형벌이 관대해질수록 용서와 사면은 불필요하다.

사면은 공공복리의 관리자가 법전에 대한 암묵적인 비난을 보여주는 것이다. 관대함은 입법자의 덕목이지 법집행관의 덕목이 되어서는 안된다. 관대함은 특정 판결에서가 아니라 법전에서 빛나야 한다.

47. 결론
형벌은
1) 어떤 경우에도 일개 시민에 대하여 일인 혹은 다수가 저지르는 폭력행위로 되어서는 안된다.

2) 공개적이고 신속하며 필요한 것이어야 한다.

3) 주어진 사정 하에서 가능한 최소한의 것이어야 한다.

4) 범죄에 비례해야 한다.

5) 성문의 법률에 의해 규정되어야 한다.

느낀점
사실상 우리가 근대 형법의 정신에서 알 수있는 원칙들, 반면 대한민국의 법정에서는 거의 지켜지지 않는 것들이 1700년 대 이탈리아의 위대한 법철학자의 저서에 나와있음을 알 수 있다.

죄형법정주의, 무죄추정의원칙, 사법부와 입법부의 분리, 고문과 사형에 대한 논리, 증언을 다루는 방식, 범죄 예방 등 사 실상 매우 넓은 분야에 대해 짧게 서술하고 있지만 대부분이 주옥같은 말이다.

2016~2017년 사이 박근혜 대통령의 탄핵 사건을 바라보면서, 이 책에 나온 원칙들이 단 하나라도 지켜진 것이 있는가 다시 한번 생각해 보게 되는 책이다.