'표현할 자유'의 자유는 보장받는가

'아무리 표현의 자유가 보호받고 있다고 해도 극장에서 허위로 불이야, 라고 소리쳐 사람들에게 공포감을 야기한 사람을 법으로써 보호할 수는 없습니다.'

 

-올리버 웬델 홈즈 미연방 대법원 판사-

 

홈즈 판사는 루이스 브랜다이스 판사와 함께 자유주의를 수호한 판사의 대표적인 사람으로 오늘날 미국의 자유로운 사 법질서를 확립한 사람이다. 그 당시 그들은 자주 소수 의견이었지만, 그들의 판결은 오늘날 미국의 도덕적 베이스가 되고 있다. 특히 표현의 자유와 개인의 사생활 보호를 주장한 것으로 유명하다.

 

일례로 냉전 전후 국가의 안보를 위해 국가가 국민을 통제하려는 시도가 빈번했는데 그럴 때 국가가 어떤 수단을 쓰더라도 그것이 개인의 자유와 사생활을 침해한다면 위법이라고 한 적이 있다. 간첩을 잡기 위한 도청이 위법이라 생각하는 것도 브랜다이스와 홈즈의 가르침 덕이라고 할 수 있다.

 

재밌는 것은 홈즈의 경우 '표현은 자유롭되 표현할 자유의 자유는 항상 보호받을수는 없다'고 주장한 것이다. 이유인즉 자유는 타인에게 피해를 주지 않는 선에서만 보호된다는 것이다. 모든것이 자유롭지만 자유를 침해할 자유는 제한될 수 있다는 것이다. 특히 홈즈의 경우 명백하고 실재적인 위협이라고 판단되는 경우만 국가가 제한할 수 있다고 했다.

 

표현의 자유는 자유의 기본이기 때문에 보호되어야 한다. 특히 진실은 시장의 경쟁을 통해서 합리적인 사람들에 의해 가 장 강력하게 선택되기 때문에 이를 찾아가는 토론, 논의, 집회의 과정들에서 표현의 자유는 필수적이다. 예를들어 위안부 문제에 대해 국민의 통념과 다른 연구를 한다고 친일파니, 죽창을 들으라니 하는 말들이 얼마나 전근대적인 무식인가는 더말할 나위가 없는것과 같다. 

 

그러나 타인의 자유를 침해하지 않는 한에서 이루어져야 한다. 가두 시위의 경우 다수대중에 의해 이루어 지는 행동은 높은 확률로 타인의 자유와 재산권을 침해할 가능성이 높기 때문에 법으로써 이들을 보호해야 한다.

 

촛불을 떠들면서 직접민주주의적 요소가 민중의 뜻이라거나 국민의 명령이라 하면서 추종하는 사람들이 문제인 이유가 여기있다. 이들은 민주주의를 이상하게 이해하고 있는데, 심지어 다수결로 이해하고 있지도 않다는데 의아함이 더 크다. 왜냐하면 그들은 다수가 아니라 시위에 나온 일부 사람들이기 때문이다. 다수결이라 하더라도 직접민주주의적 요소는 전염병이지 시대정신이 될 수 없다.